APPALTO PRIVATO E PUBBLICO

NELLE DECISIONI DELLA CORTE DI CASSAZIONE CIVILE DEL 2014

I SINGOLI CONTRATTI

(di Irene Ambrosi e Salvatore Leuzzi)

SOMMARIO:

1. Premessa.
2. L’appalto privato.
3. L’appalto di opere pubbliche.

1. Premessa all’appalto privato e pubblico

Anche nel 2014 la produzione giurisprudenziale in materia di contratti tipici si è mostrata particolarmente ricca, articolata.
Denso e nutrito è stato il “pacchetto” di decisioni in materia di appalto (sia privato che di opere pubbliche, assicurazione, locazione, mandato e vendita).
Delle numerose pronunce rese verrà fornito nei paragrafi che seguono un dettagliato monitoraggio, muovendo dall’analisi dei più rilevanti contratti tipici secondo un ordine alfabetico.
Dall’esame delle decisioni è dato cogliere che nel complesso sono stati ribaditi e rafforzati principî già noti; si registra, nondimeno, l’emersione di taluni indirizzi significativamente innovativi, ai quali si darà, nella disamina che segue, un più ampio risalto.
Per essenziali ragioni di ordine sistematico si è preferito trattare dei contratti bancari e di quelli finanziari nella parte dedicata al diritto del mercato.

2. L’appalto privato.

Nel novero di pronunce emesse dalla Corte in materia di appalto privato, connotazione di sicuro rilievo assume Sez. U, n. 2284, Rv. 629518, est. Massera, che intervenendo sul complesso tema dei rapporti tra gli artt. 1669 e 2043 cod. civ., contiene l’ammissione della coesistenza delle azioni ivi disciplinate rispetto al medesimo evento. A detto approdo ermeneutico le Sezioni Unite giungono, sull’assunto che la responsabilità disciplinata dall’art. 1669 cod.civ. sebbene collocata entro il codice civile, configura un’ipotesi di responsabilità extracontrattuale la quale, pur presupponendo un rapporto
contrattuale, ne supera i confini, essendo riconducibile a una violazione di regole primarie (di ordine pubblico, stabilite per garantire l’interesse, di carattere generale, alla sicurezza dell’attività edificatoria in funzione della salvaguardia dell’incolumità delle persone. Il rapporto fra le due evocate
norme viene risolto nel senso della specialità dell’art. 1669 cod. civ. rispetto all’art. 2043 cod. civ., che risulterà applicabile quante volte la norma speciale (giustificata dall’esigenza di offrire ai danneggiati da rovina o gravi difetti di un edificio, una più ampia tutela) non lo sia in concreto. Nondimeno, nel caso in cui l’azione sia fondata sull’art. 2043 cod. civ. non opera il regime speciale di presunzione della responsabilità dell’appaltatore, tratto caratterizzante della norma speciale: spetterà, pertanto, all’attore provare tutti gli elementi richiesti dal “paradigma” dell’illecito civile e, segnatamente, la colpa dell’appaltatore.
Mette in conto evidenziare che il principio, benché dettato in riferimento ad un appalto privato, per la sua portata generale, deve ritenersi applicabile anche all’appalto di opere pubbliche.
Di rilievo appare, poi, Sez. 2, n. 19413, Rv. 632365, est. Picaroni, la quale ha escluso che la specificazione del prezzo dell’appalto costituisca elemento essenziale dell’accordo negoziale. Su questa premessa, si è evidenziato che, qualora le parti non abbiano dato esecuzione alla previsione contrattuale sulla determinazione del corrispettivo, è compito del giudice – che vi procederà a mezzo di indagine tecnica – appurare l’entità dei lavori realizzati e quantificarne il valore. La pronuncia si inserisce nell’ampio solco della giurisprudenza di legittimità tesa ad escludere che la mancata determinazione del corrispettivo d’appalto, in deroga alla disposizione generale di cui all’art. 1346 cod. civ., integri una causa di nullità del contratto, potendo lo stesso essere stabilito a posteriori, ai sensi dell’art. 1657 cod. civ. in base alle tariffe vigenti o agli usi. E detta norma trova fondamentale applicazione non solo quando le parti non abbiano nemmeno mai discusso del corrispettivo delle opere, ma anche quando esse, pur sostenendo di avere pattuito il corrispettivo, non abbiano fornito prova della differente misura dedotta.
Degna di speciale attenzione è anche Sez. 2, n. 15563, Rv. 632016, est. Migliucci, la quale, sulla premessa secondo cui, in materia di appalto, il committente può chiedere, in via alternativa, ex art. 1668 cod. civ., l’eliminazione delle difformità o dei vizi dell’opera a spese dell’appaltatore o la riduzione del prezzo (nel qual caso occorre la verifica che l’opera eseguita abbia un valore inferiore a quello che avrebbe avuto se realizzata a regola d’arte, è giunta a ritenere l’insussistenza del vizio di extrapetizione o di omessa pronuncia qualora il giudice, richiesto di condannare l’appaltatore al pagamento della somma necessaria per eliminare i vizi dell’opera, abbia determinato il conseguente minor valore della stessa, in tal modo procedendo alla riduzione del prezzo. Con ogni evidenza, la pronuncia si fa apprezzare nella misura in cui sancisce una “fungibilità” piena ed assoluta tra i rimedi dell’eliminazione dei vizi e della riduzione del prezzo di cui al secondo comma dell’art. 1668 cod.civ., che pure la norma in discorso rimette alla libera scelta del committente. La riduzione del prezzo è, nell’ottica assunta dalla Corte, una via alternativamente parallela a quella dell’eliminazione dei vizi,
ponendosi entrambi i rimedi nell’identica prospettiva del ripristino del turbato equilibrio contrattuale tra le prestazioni e tutelando entrambi il medesime interesse. In tal senso, il giudice che, richiesto di condannare l’appaltatore a eliminare i vizi, abbia ritenuto di limitarsi a ridurre il prezzo dell’opera non omette di pronunciarsi e non travalica i limiti di ciò che gli è stato chiesto.
Icasticamente esplicativa è Sez. 6-2, n. 3916, Rv. 629734, est.Giusti, secondo cui, essendo l’appalto un contratto a forma libera, la sua
cessione
può essere desunta dalla volontà comunque manifestata dalle
parti. Nel riprendere un principio consolidato, la pronuncia muove dalla
presa d’atto dell’esclusione dell’appalto dal novero di contratti, per i quali l’art. 1350 cod. civ. richiede la forma scritta ad substantiam. È coerente e conseguente, in tal senso, riconoscere che il consenso alla relativa cessione possa essere preventivo, concomitante o successivo alla stipulazione e, soprattutto, che non debba necessariamente ridondare in forme solenni, potendo connotarsi finanche come tacito, purché idoneo a manifestare la volontà di porre in essere una modificazione soggettiva del rapporto.
Nell’annualità in corso, spicca anche Sez. 2, n. 4197, Rv. 629715, est. Falaschi, che, in rapporto agli appalti per la realizzazione di un’opera complessa, richiama la disciplina codicistica delle cd. obbligazioni parziarie, caratterizzate da una fonte unitaria e dall’adempimento circoscritto entro i limiti della quota del debitore o del creditore.
Secondo la pronuncia, ai sensi dell’art. 1314 cod. civ., se più sono i creditori di una prestazione divisibile e non è stata pattuita la solidarietà attiva, ciascuno dei creditori non può domandare il soddisfacimento del credito da corrispettivo che per la sua parte, mentre il debitore non è tenuto a pagare il debito che per quella medesima parte.
Un’opportuna puntualizzazione si rinviene in Sez. 2, n. 4198, Rv. 629713, est. Falaschi, che ha escluso la natura aleatoria del c.d. appalto a forfait . In ipotesi, in cui il contratto contenga una clausola tesa ad escludere, in deroga all’art. 1664 cod. civ., in punto di revisione del corrispettivo stabilito in favore dell’appaltatore, il diritto di costui a ricevere un ulteriore compenso correlato alle difficoltà impreviste incontrate nell’esecuzione dell’opera, non consta, pur tuttavia, alterazione alcuna della struttura e della funzione dell’appalto. In tal senso, quand’anche si sottragga ogni rilievo negoziale alle circostanze inattese, suscettibili di influire sui costi di esecuzione dell’opera, l’appalto non diviene contratto aleatorio, posto che l’allargamento del rischio che da quella pattuizione deriva non è esorbitante rispetto alla normale alea contrattuale. L’impostazione della Corte tiene sostanzialmente conto di un elemento saliente: l’appalto è sempre un contratto commutativo, posto che l’entità obiettiva delle prestazioni delle due parti è in ogni caso determinata, o almeno determinabile, in base a criteri obiettivi prestabiliti. È quel che conta, poiché, l’alea connaturale al contratto, anche quando le parti abbiano escluso che il prezzo sia suscettibile di revisione, non incide sulle prestazioni delle parti in modo da renderle quantitativamente e qualitativamente incerte. Piuttosto, ad essere investita è unicamente la sfera economica dei contraenti e l’accrescimento del rischio in virtù dell’esclusione del rimedio ex art.1664 cod. civ. resta estranea al contenuto giuridico del rapporto, in nulla differendo quest’ultimo, se non per la maggiore intensità e latitudine, dall’alea economica presente nella dinamica negoziale.

3. L’appalto pubblico.

Nel complesso delle pronunce rese nell’anno in corso, di sicura importanza è Sez. 1, n. 3670, Rv.629723, est. Macioce, la quale ha avuto modo di statuire che la forza maggiore idonea a determinare la sospensione dell’esecuzione dei lavori ai sensi dell’art. 30, primo comma, del d.P.R. 16 luglio 1962, n. 1063, è integrata dalla c.d. “sorpresa archeologica”. La Corte ha confermato che è corretto inquadrare il rinvenimento di reperti archeologici nel novero delle “cause di forza maggiore” impeditive della prosecuzione dei lavori: detto rinvenimento concretizza una condotta legalmente imposta e doverosa (factum principis) in relazione al quale l’amministrazione
appaltante non ha discrezionalità circa la sospensione o la prosecuzione
dell’appalto, occorrendo, in punto, il nulla osta della competente
Sovrintendenza. Non rileva, peraltro, il tema dell’addebitabilità della
“sorpresa archeologica”, dovendosi ravvisare una ipotesi di cogenza della sospensione nel caso in cui un reperto archeologico emerga in cantiere.
Basta finanche la probabilità di detta emersione, ossia la presenza di un quadro che renda ineludibile far precedere il normale corso dell’esecuzione dell’appalto dall’attività di “esplorazione” archeologica.
Meritevole di menzione è Sez. L, n. 15432, Rv. 631769, est. Tria,
che torna sulla tematica “sensibile” attinente alla portata e ai limiti
dell’azione diretta ex art. 1676 cod. civ. dei lavoratori dipendenti
dell’appaltatore
nei confronti del committente. In materia di appalti pubblici viene puntualizzata la eminente residualità della tutela codicistica in rapporto a quella contemplata dalla normativa di settore. Nel dettaglio, la pronuncia chiarisce che, in tema di appalti relativi a lavori, servizi e forniture, in ipotesi di ritardo nel pagamento delle retribuzioni o dei contributi dovuti al personale dipendente all’esecutore o dal subappaltatore, o dai soggetti titolari di subappalti e cottimi di cui all’articolo 118, comma 8, ultimo periodo, del d.lgs. 12 aprile 2006, n.163, cosiddetto “codice degli appalti pubblici”, i lavoratori devono avvalersi degli speciali strumenti di tutela previsti dagli artt. 4 e 5 del d.P.R. 5 ottobre 2010 n. 207 (recante il Regolamento di esecuzione ed attuazione del suddetto codice). Dal che consegue, l’inapplicabilità dell’art. 29, comma 2, del d.lgs. 10 settembre 2003, n. 276. Solo laddove gli ausiliari dell’appaltatore non si siano avvalsi della disciplina speciale,
resta possibile far ricorso, in via chiaramente residuale, alla tutela di cui all’art. 1676 cod. civ., norma pure applicabile ai contratti stipulati con le pubbliche amministrazioni e in base alla quale i dipendenti dell’appaltatore hanno azione diretta verso il committente, fino a concorrenza del debito del committente verso l’appaltatore, per
conseguire quanto loro dovuto per l’attività prestata nell’esecuzione
dell’appalto. In definitiva, per la Corte a garanzia dei crediti retributivi e contributivi dei lavoratori impegnati negli appalti pubblici sono previsti innanzitutto specifici strumenti., contemplati dagli artt. 4 e 5 del citato Regolamento di esecuzione, disciplinanti l’intervento sostitutivo della stazione appaltante in caso di inadempienze contributive e retributive dell’esecutore e del subappaltatore. Tali disposizioni consentono ai lavoratori di recuperare anche in corso d’opera quanto a loro spettante e testimoniano come “nell’ambito degli appalti pubblici, il legislatore attribuisce allo
scorretto comportamento tenuto dal datore di lavoro nei confronti dei propri dipendentiun disvalore maggiorato dal fatto di considerarlo anche lesivo degli interessi pubblici al cui migliore perseguimento è preordinata la complessiva disciplina regolatrice degli appalti pubblici”. Cionondimeno, in via residuale vale l’opportunità del
ricorso alla tutela codicistica, di cui all’artl 1676 cod. civ.,
tradizionalmente ritenuto applicabile anche ai contratti di appalto
stipulati con le pubbliche amministrazioni e che permette, pur sempre, ai lavoratori di agire direttamente contro il committente per conseguire
quanto è loro dovuto, fino alla concorrenza del debito che lo stesso
committente ha verso l’appaltatore.
Sicuramente notevole, è Sez. 1, n. 9545, Rv. 631085, est. Di
Virgilio, che ha avuto modo di riaffermare la portata “ristretta” della
disposizione sul computo degli interessi ex artt. 35 e 36 del cap. gen.oo. pp. approvato con d.P.R. n. 1063 del 1962. La previsione degli speciali interessi di mora, con particolari decorrenze, di cui agli articolianzidetti postula la determinazione certa del prezzo e riguarda unicamente il ritardo nel pagamento delle rate di acconto e di saldo del corrispettivo. In tal senso, se ne deve escludere l’applicazione analogica od estensiva ad altre, diverse ipotesi di ritardato pagamento, ovvero al caso di inadempimenti sostanziali ad obblighi assunti dall’amministrazione appaltante, per i quali, pertanto, ove se ne accerti l’ascrivibilità a quest’ultima, resta dovuto il risarcimento dei danni secondo le regole ordinarie di cui agli artt. 1218 e seguenti cod. civ.. Nel caso di specie, la Corte ha escluso che gli interessi in parola fossero dovuti sulla somma giudizialmente liquidata a norma dell’art. 1657 cod.civ. quale corrispettivo.
D’interesse anche Sez. 1, n. 22036, Rv. 632828, est. Mercolino,
tesa a specificare il contenuto dell’obbligo dell’appaltatore nella
realizzazione opere pubbliche dietro progetto altrui
. L’appaltatore,
anche in ipotesi di lavori pubblici, deve realizzare l’opera a regola d’arte, osservando, nell’esecuzione della prestazione, la diligenza qualificata ex art. 1176, secondo comma, cod. civ. che rappresenta un modello astratto di condotta e si estrinseca in un adeguato sforzo tecnico con l’impiego delle energie e dei mezzi normalmente ed obiettivamente necessari od utili in relazione alla natura dell’attività esercitata, volto all’adempimento di quanto dovuto ed al soddisfacimento dell’interesse creditorio, nonché ad evitare possibili eventi dannosi. Da ciò deriva che anche quando l’appaltatore si attenga ad un progetto predisposto dal committente ed alle sue indicazioni per la realizzazione, ciononostante può essere ritenuto responsabile per i vizi dell’opera se, nell’eseguire fedelmente il progetto e le indicazioni ricevute, non segnali eventuali carenze ed errori, in quanto la prestazione da lui dovuta implica anche il controllo e la correzione di eventuali errori progettuali, ferma la possibile corresponsabilità dell’amministrazione quando il fatto dannoso sia stato posto in essere in esecuzione del progetto o di direttive impartite dal committente, nei cui confronti è configurabile una responsabilità esclusiva solo se essa abbia rigidamente vincolato l’attività dell’appaltatore, così da neutralizzarne completamente la libertà di decisione.
La medesima pronuncia Sez. 1, n. 22036, Rv. 632827, est.
Mercolino, contiene, peraltro, una rilevante precisazione, nella misura in cui specifica che in tema di appalto, l’assenza, nelle costruzioni, dei livelli prestabiliti di sicurezza garantiti dal rispetto di prescrizioni tecniche uniformi incide sulla sostanza e la stabilità degli edifici o delle altre cose immobili destinate per la loro natura a lunga durata, sicché va annoverata tra i gravi difetti dell’opera, dei quali l’appaltatore è responsabile neiconfronti del committente, ai sensi dell’art. 1669 cod. civ.

Salvatore Leuzzi ha redatto i par. da 1 a 10 e Irene Ambrosi ha redatto i par. da 11 a 18.

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